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虛開的判定:四步法
2019-11-18 09:29:15 來源: 中國會計視野 趙清海 瀏覽量:

可能有的專家在判定虛開的時候,最重要的是:跟著感覺走,然而,感覺這個東西真的可靠嗎?

人眼只能看到380到780納米之間的電磁波,人耳也只能聽到16到20000赫茲之間的聲音,對于大千世界來說,這意味著人類又聾又瞎,大自然的很多信息在我們的感知之外。所幸的是,上帝賜予了人類演繹和科學歸納這一對翅膀,演繹保障了知識的可靠性,科學歸納法讓人類對世界的認識遠遠高于一般動物的經驗,正是有了這對翅膀,人類走向星辰大海。

一、涉嫌虛開案件的口供極不可靠

在大多數刑事案件中,嫌疑人在自愿表達的情況下,承認了自己實施了犯罪行為,通常意味著該嫌疑人真的干了這事。因為這些一般刑事案件的概念非常清晰,在一般人的可以判斷的范圍內。

我們的刑事法官對待虛開案件也一樣,如果當事人承認了沒有真實交易,承認了虛開,就認定虛開并予以定罪量刑,這個做法有待商榷。因為,對于什么是真實交易、什么是虛開,非但納稅人搞不清,甚至有的稅務專業人員也未必說得清。

某個案子,當事人在筆錄中承認自己沒有真實交易,案件被權威性的撤銷虛開的認定后,我將該案例拿在某講座上講課。面對臺下的稅務稽查朋友和稅務師朋友,我問他們這個案子是不是虛開?他們的回答一致是:這個就是典型的虛開。

然后,我問他們:什么是虛開,什么是真實交易?臺下給出的答案五花八門,當然,都被輕易的歸謬推翻。然后我說到,既然你們都不知道什么是真實交易,什么是虛開,那么你們如何判定這個案子是虛開的呢?他們給出的答案是,和很多平時已經認定虛開的案件很像,感覺是虛開。

后來,我將該案例給一個當事人看,問他如果他是這個案子的當事人,他會怎么想:他的答案是,這個就是虛開啊,肯定得承認啊,事實這么清楚。當然,問他什么是真實,什么是虛開的時候,他也說不上,他也是跟著感覺走。

我還遇到過,納稅人商量的是開票費,口供供述的是開票費、沒有真實交易、虛開,而最終沒有認定虛開的(那個非但不是虛開,而且是購銷雙方存在真實交易并且已經履行完畢)

當然,導致這種情況的最根本原因是概念思維的缺乏。那么,該如何判定虛開呢?

如何判定虛開

二、判定虛開案件四部曲

(一)第一步:判定雙方合同是否成立并生效

如果發票抬頭上的購銷雙方,就發票記載事項存在相應的合同,并且法律意義上,該合同已經成立并生效,則應當判定對應的真實交易發生。

在這一步,應當重點訊問(或詢問)以及核實:其開具給對方發票或接受對方發票的時候,是否和對方確定好了將履行對應的合同內容(單獨虛偽表意締結的合同,除了明知對方為虛偽表意外,其權利義務關系也收到法律約束,這個主要是基于商業外觀主義下的交易安全保護),包括,履行該合同的必要性、是否為履行該合同作了必要的準備、如果發生違約糾紛該由誰起訴誰、在保護第三人的角度應當以什么公示為準。

當然,實務中也有法院對納稅人基于成立并生效的合同開具對應的發票認定虛開的(這非常荒謬,這里不具體展開),我將案例分享給一些稅務機關的朋友的時候,他們說不可能那么荒謬,還說我是弄假案例來扯淡。

如果該合同是否成立并生效難以判斷,那怎么辦呢?進入第二步。

(二)判斷法律形式選擇的根基是否存在

如果難以判斷判斷發票抬頭上的購銷雙方之間,對應合同是否成立并生效,那么這種情況下,應當判斷:對應的法律形式是否存在對應的根基?

通俗一點的表達是:為了達成一個交易目的,納稅人所選擇的法律形式上是否包含了發票對應部分的選擇。

這里有一個非常重要的問題:納稅人有選擇法律形式的自由,而納稅人的稅務處理(含發票處理)應當根據已經選擇的法律形式而不是“xxx認為應當選擇的法律形式”(對特殊交易有特別規定的除外)。

我們舉例一個:A公司意欲銷售給C公司一批貨物,但是基于某些原因考慮,A公司先把該批貨物評價銷售給了自己的子公司B公司,再由B公司銷售給C公司。

AB公司之間的該交易,只不過是納稅人選擇的法律形式之一,即:為了實現A公司的商業,正常的法律形式選擇應當是A公司與C公司直接簽約,由A公司直接銷售給C公司。然而,在納稅人已經選擇了“A公司銷售給B公司,B公司銷售給C公司”這個法律后,稅務處理(含發票開具)必須按照法律形式(另有特別規定的除外。)

在這一步,應當訊問和查清:納稅人的商業目的和非商業目的是什么?有無產品的流轉?如果沒有流轉,原因是什么?是否需要衡量第三人的保護?是否存在虛偽表示?納稅人選擇的法律形式是否在形式上有根據?這里強調一點,如果納稅人存在隱藏行為,在外觀上不要輕易刺破,而應當在公示的角度來考慮真實交易與否,比如,名為房屋買賣,實為借貸的合同履行,即使發票開具系按照買賣合同來開具的,也不宜定性虛開。商業外觀主義不僅僅用來保護相對方,也保護善意第三人。

(三)判斷有無特殊規定

有些情況,基于發票管理和稅收征管的特殊需要,會規定納稅人必須或可以根據某些不基于真實交易的發票開具,這種情況下納稅人必須或可以適用該規定。

比如,在代理進口的環節,本來繳款書應當是開給名義上的進口人,但是基于特殊的規定,也可以開為雙抬頭(當然,實務中出現過繳款書開給名義上的進口人而被判虛開的非常荒謬的情況)。

(四)判斷有無錯誤認知而導致錯開發票

主要是判斷納稅人有無錯誤的理解了一些開票的規定或錯誤的將非真實交易當做真實交易而開具發票。如果納稅人由于這種認識錯誤而開錯了發票,我們認為應當認定為虛開而不是虛開。

需要強調的是,錯誤判定真實交易方向、錯誤判定真實交易有無、錯誤理解規定這些情況,不僅僅納稅人會出現,甚至在稅務機關也會出現,甚至有些情況下,發票該如何開具筆者也一時難以回答。

我真心希望審理經濟犯罪案件的刑庭法官熟悉現代民商制度,熟悉稅法的基本原理,熟悉商業外觀主義,熟悉增值稅,不要根據口供來進行循環論證,單純的刑法知識有時難以對專業性很強的案子作出正確的判斷,盡管熟悉這些知識很耗費時間,但是事關公民的自由等基本權利;我也希望納稅人在回答是不是真實交易之前,問一下對方并且就問答記錄在筆錄上:到底什么是真實交易?不要自己都不知道什么是真實交易就回答有無真實交易。

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